芦山县人民法院 总结经验 创新工作

然后，在法家思想观念中法工具与儒家礼治观念的作用下，法属于国家专有的。

[xxxviii]柳建龙：《论基本权利竞合》，载《法学家》2018年第1期，第35页。杜、王二位教授的方案，导致法院调取通话记录交警查手机成为了基本权利竞合问题，但却没有给出充分的分析，并非有助于实践问题解决的有效方案。

参见张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期。但王锴教授并未明确表达这一观点，原因或许在于，这个判断有着宪法文义上的明显障碍。（2）通信秘密的保护范围不限于通信内容，也及于通信的外在信息。保护范围限制和合宪性论证三个阶层的递进关系，体现着是不是、是哪项基本权利问题—有没有限制—限制是否正当的顺序，符合人类的一般认知逻辑：[xvi]如果不是基本权利问题，就不必再考虑有没有限制。相关论证需要结合程序法的原理与制度，限于篇幅，不再展开。

[lxix]如前所述，杜强强教授和王锴教授都倾向于窄界定。毕竟，隐私权保护各种生活领域中的隐私，而通信秘密则指向通信领域的隐私。在强调调解时也要考虑到调解可能出现的弊端，在防止这些弊端的前提下强化调解。

调解可能会动摇实体法规范的根基，但程序可以控制这种动摇，或者减小它动摇的幅度，从而使得调解结果偏离实体法规范的幅度仍在法治可以容忍的范围之内。[30]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第435页。但是，当解决行政争议嵌入《行政诉讼法》之后，作为行政诉讼立法目的的指向则呈现了复合性。我们知道，调解程序一旦展开，法规范则通常退出了中心位置。

在这样的背景下，所谓诉前程序中的自愿协商下的行政合作，或许是我们的一种法治单相思罢了。这种判断标准值得反思。

对此，当时的立法草案说明是这样阐释立法理由的：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。[3]参见章剑生：《现代行政法基本理论》（下卷），法律出版社2014年版，第759页以下。就前者而言，它是为了生存与发展必须做出的一种姿态。实务中，某些法院、政法委考核指标的不科学性，也正是在缺乏这样的法观念情形下制定出来的。

因此，从审查强度观之，行政行为诉讼中法院的裁判权具有间接性，不直接确定行政法上的权利义务关系，无法实质性解决行政争议。[7]最高法院对此也做了说明：我国行政诉讼多年来即存在‘上诉率高、申诉率高、服判息诉率低的现象，一个重要原因就是没有充分发挥行政诉讼解决纠纷的功能……因此，在行政诉讼法立法宗旨中应当明确行政诉讼‘解决行政纠纷的功能。在行政诉讼中，原告的诉讼请求似乎仅仅只有启动行政诉讼程序功能，一旦进入行政诉讼之后，司法审查的深度与广度不受制于原告诉讼请求，而是相关的法律规定。但这种行动逻辑的结果是，人们开始在行政诉讼之外寻求解决行政争议的途径，行政诉讼制度一时如同超市货架的滞销品。

参见梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第6、7页。其一，行政争议的多样性、复杂性、专业性等因素，在相当程度上决定了司法裁判并不是解决所有行政争议唯一的、最妥当的方式。

[23]从国家长远的法治战略目标来看，如何通过诉讼程序吸收当事人的不满，引导当事人服判息诉才是实质性解决行政争议问题的关键所在。关键词:  行政诉讼立法目的。

如果把法院当作一种命令—服从式的治理主体，而不是为一个利害关系人之间各种不同意见而交涉提供正式场所，并通过居中裁判来强化法的规范力，那么，法院便可能成为是一个实质性的行政机关了。然而，在经修改的《行政诉讼法》实施之后，实务开始进一步倡导行政诉讼审判要案结事了，解决行政争议因被加上实质性定语而获得进一步强化。基于司法审查和诉讼调解的制度性功能，我们可以导出对解决行政争议的限定之内容及其相关规则。应该说，当国家立法机关删除了1989年《行政诉讼法》第1条中的维护之后，在上述分层次的行政诉讼立法目的框架中，法院在审理行政案件过程中是不难为监督行政机关依法行使职权找到一个合适的位置予以安放的。我们也可以看到，在集体（家庭）主义为基础的中国社会，当法律争议发生之后，基于集体（家庭、单位甚至国家）的安定性的需要，双方当事人在法庭上公开对立的抗辩应当尽可能避免，即使到了法庭上也应当尽量和解。[14]实质性解决行政争议具有十分积极的法治意义，这一点是应当肯定的。

实务中提出实质性解决行政争议似乎并不是将行政争议解决停留在终审裁判（法律理想）上，而是要在客观上或者事实上解决行政争议，让当事人双方握手言欢。在这种双方当事人呈现强者—弱者对抗的行政诉讼结构中，国家立法机关基于民事诉讼的法思维方式，导入解决行政争议立法目的，进一步强化了行政诉讼多元立法目的格局，这也无可非语。

由此可见，公、私益混合的行政诉讼模式并非当然不利于解决行政争议，关键是监督行政机关依法行使职权在行政诉讼多重立法目的框架中如何定位与权衡。我们知道，行政诉讼是由在行政程序中处于被支配一方的公民、法人或者其他组织为原告，起诉作为支配一方的行政机关为被告的一种诉讼结构，更为特殊的是，行政诉讼双方当事人的诉讼地位没有互换性。

但从传统中国来说，与黑白分明的裁判相比，调解更具有可接受性。平心而论，1989年《行政诉讼法》是一部不错的法律，但是，之后在它实施三十多年中所产生的问题，尤其是保护公民、法人和其他组织的合法权益的状况令人担忧。

因为在这些案件中，很多要求是问题性质上或现行审判制度框架下难以成为司法审理对象却又被主张，或者即使成为审理对象但也难以找到司法救济的恰当法理由和具体措施，实际上审判很难充分满足或面对期待。行政一审案件服判息诉率从2012年以来逐年呈下降趋势，2016年一审案件服判息诉率比2015年同比下降了7个百分点，比2012年则下降了21个百分点。任何一种诉讼程序都是为解决争议而生，当然具有解决争议的功能，但是，每一种诉讼程序解决争议的功能都是有限定的，否则国家只需要创设一种诉讼程序就可以了。解决行政争议所要达成的目标，无非就是各方当事人通过诉讼或者非诉讼程序，消解分歧的立场，充分理解实体法规范体系的内容，并在具体的法律关系中各就各位。

在强大的维稳思维支配下，法院在行政案件审理中有时用维护行政机关依法行使行政职权压倒保护公民、法人和其他组织的合法权益，引发了行政诉讼原告强烈不满和社会不太好的反应。[24] （一）作为例外的诉讼调解 《行政诉讼法》第60条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。

二、行政诉讼多重立法目的关联框架 或许是因现代社会的复杂性与法律功能的复合性，现在单一立法目的的立法例并不多见，多重立法目的的立法例成为常态。也就是说，对于被诉行政行为适当性引起的行政争议，不属于司法审查对象，由行政机关依法律程序自己解决。

一位最高人民法院的行政法官认为：行政诉讼说到底还是一个利益之诉。[12]《行政诉讼法》第6条。

诉前调解可以解决行政争议，但应当有基本程序加以规范。因此，有必要将它从司法审查制度中单列出来专门论述。行政诉讼法作为一种诉讼法，其功能也是如此。在现代国家中，行政机关拥有强大的资源和动员能力，有的行政争议由它自己来解决更为妥当，这或许也是《行政诉讼法》要规定受案范围的立法理由之一吧。

[20]［日］田中成明：《现代社会与审判——民事诉讼的地位与作用》，郝振江译，北京大学出版社2016年版，第225页。[2]刘宗德、彭凤至：《行政诉讼制度》，载翁岳生编：《行政法》（下），台湾元照出版有限公司2006年版，第356页。

不过，行政与司法之间质的不同性，限定了司法审查介入行政领域的深度和广度。五、结语 在行政诉讼多重立法目的的支配下，解决行政争议要有一个限度，这个限度可以通过司法审查和诉讼调解两个面向加以展开。

判决撤销并责令重新作出行政行为、履行法定职责判决中的程序性裁判等，并没有对行政争议在法律上作出终局性裁断，尤其是裁驳/判驳的行政案件，其结果是将行政争议扔出了法院大门，并没有实质性解决行政争议。但是，对于一方或者双方当事人不服而提起的上诉或者申诉的行政案件，我们并不能当然得出这个行政案件的争议没有解决。